權(quán)益平衡：完善勞務(wù)派遣法律規(guī)制之路徑探析
由于勞動者的弱勢地位，使勞務(wù)派遣中各方博弈的天平極易偏向資方，更由于政府干預(yù)的不力，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)存在的缺陷，出現(xiàn)了規(guī)避法律的種種不當(dāng)派遣，損害了勞動者的合法權(quán)益。要想使已經(jīng)傾斜的天平恢復(fù)均衡，就必須完善相關(guān)法律規(guī)則，加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制，從而實(shí)現(xiàn)各方權(quán)益平衡。
（一）加強(qiáng)勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管
在勞務(wù)派遣制度構(gòu)建中，勞務(wù)派遣單位是作為用人單位，承擔(dān)著用人單位在勞動關(guān)系管理方面的大部分義務(wù)，而勞務(wù)派遣單位所經(jīng)營的業(yè)務(wù)并不需要投資，極易逃避風(fēng)險(xiǎn)與法律責(zé)任，必須加強(qiáng)對勞務(wù)派遣單位的全過程監(jiān)管。
首先，在勞務(wù)派遣的設(shè)立條件方面，規(guī)定注冊資本必須實(shí)繳，在不同地區(qū)或不同行業(yè)，根據(jù)勞務(wù)市場的發(fā)展?fàn)顩r，省級勞務(wù)派遣的監(jiān)管部門可以提高對勞務(wù)派遣注冊資本最低限額的要求。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立人的資格進(jìn)行嚴(yán)格限制，對于勞動行政部門或其他行政事業(yè)單位設(shè)立的勞務(wù)派遣公司應(yīng)完全與行政事業(yè)單位脫鉤。杜絕用工單位的自設(shè)派遣。
其次，在勞務(wù)派遣的設(shè)立程序中，引入行政許可制，加強(qiáng)政府的干預(yù)與監(jiān)督。勞務(wù)派遣屬于經(jīng)營人力資源為贏利手段的特殊行業(yè)，它的存在和發(fā)展，公力必須介入，在勞務(wù)派遣中引入行政許可是眾多國家和地區(qū)勞務(wù)派遣立法的通常做法，我國應(yīng)當(dāng)借鑒。
再次，重視對勞務(wù)派遣單位設(shè)立后支付能力或承擔(dān)勞動風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任能力的全過程動態(tài)監(jiān)管。在確定勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任能力及支付能力方面，更具有實(shí)際意義的是流動資金而不是注冊資本，正如銀行等金融機(jī)構(gòu)的日常支付能力與其注冊資本沒有直接聯(lián)系，而銀行等金融機(jī)構(gòu)為保證其支付能力必然采取一些諸如準(zhǔn)備金、流動指標(biāo)控制等措施，這些措施也被相關(guān)的金融法所強(qiáng)化。勞務(wù)派遣是一種“融勞”的模式，金融法制的一些做法值得借鑒。應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞務(wù)派遣的規(guī)模建立相應(yīng)的備付金制度，并以勞務(wù)派遣單位變更或終止清算中，對勞動者實(shí)行特殊保護(hù)。
最后，加強(qiáng)對勞務(wù)派遣單位經(jīng)營活動的日常監(jiān)管。勞務(wù)派遣單位必須建立職工名冊，如實(shí)記載被派遣勞動者的基本情況，尤其是有關(guān)勞動報(bào)酬及社會保險(xiǎn)的基本情況。健全勞務(wù)派遣協(xié)議的管理制度，勞務(wù)派遣協(xié)議管理制度以及其他重要的規(guī)章制度應(yīng)報(bào)勞動保障行政部門備案。勞動保障行政部門應(yīng)通過定期或不定期的現(xiàn)場檢查，對勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營活動進(jìn)行全過程的監(jiān)管。
（二）明確勞務(wù)派遣雇主的責(zé)任
在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位與用工單位是作為共同雇主的，勞動法對其責(zé)任總額的配置應(yīng)當(dāng)大致相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的法定義務(wù)。目前亟需彌補(bǔ)的漏洞是有關(guān)無固定期限和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定勞務(wù)派遣單位對于符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定的勞動者也應(yīng)簽訂無固定期限的勞動合同。與此同時(shí)，明確勞務(wù)派遣單位解除勞動合同，尤其是大規(guī)模裁員的條件和特別程序，避免發(fā)生群發(fā)性勞動糾紛。對于用工單位與勞務(wù)派遣單位合謀進(jìn)行虛擬派遣，勞動者在所謂“勞務(wù)派遣”以前在用工單位實(shí)際工作期間，用人單位對勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，以及相應(yīng)的賠償責(zé)任，勞務(wù)派遣單位和用工單位也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）確保勞務(wù)派遣博弈機(jī)制的運(yùn)行
為了實(shí)現(xiàn)權(quán)益平衡，除強(qiáng)化勞務(wù)派遣法律規(guī)定外，勞務(wù)派遣各方的充分博弈也是一個(gè)重要途徑。為了確保博弈機(jī)制的運(yùn)行，筆者提出以下建議：
1.保障被派遣勞動者的結(jié)社權(quán)和集體勞權(quán)。在勞務(wù)派遣的博弈中，單個(gè)勞動者往往處于弱者地位，無法表達(dá)自己的真實(shí)意愿。但是，勞動者通過組織和參加工會，通過工會與勞務(wù)派遣單位及用工單位的集體協(xié)商，更能保障自身的合法權(quán)益，使勞務(wù)派遣各方博弈的結(jié)果更趨向于相對公平的結(jié)果。而通過集體談判協(xié)商勞務(wù)派遣中各方關(guān)系也是其他發(fā)達(dá)國家值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。例如，法國1972立法對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行了法律規(guī)定。同時(shí)，國家一級的跨行業(yè)的集體談判協(xié)議以及行業(yè)一級的集體談判協(xié)議，也對勞務(wù)派遣行為起到管理作用。德國早在20世紀(jì)80年代就對勞務(wù)派遣作出了規(guī)定，最近進(jìn)行了修訂。在德國，行業(yè)集體談判協(xié)議就是法律標(biāo)準(zhǔn)。但是，勞務(wù)派遣行業(yè)還沒有被包括在行業(yè)集體談判中。但是，已經(jīng)有公司一級的談判，有6個(gè)工會集體與一個(gè)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)就派遣工人的權(quán)益進(jìn)行了談判。這可能會推動今后達(dá)成多個(gè)雇主關(guān)于勞務(wù)派遣的協(xié)議，并最終實(shí)現(xiàn)在行業(yè)一級關(guān)于勞務(wù)派遣的談判協(xié)議。轉(zhuǎn)引自勞動保障部勞科所勞務(wù)派遣研究課題組：“勞務(wù)派遣的國際比較研究”，載《中國勞動保障報(bào)》2002年9月28日。
2.給予勞務(wù)派遣單位和用工單位充分的博弈空間。在勞務(wù)派遣關(guān)系構(gòu)造中，勞務(wù)派遣單位與用工單位的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種平等的商事關(guān)系，作為公法性質(zhì)的勞動法只需要保證兩者作為共同雇主對勞動者責(zé)任的總和大致相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任，并要求兩者對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任即可。對于勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，勞動法不應(yīng)有太多強(qiáng)制性的規(guī)定，諸如培訓(xùn)義務(wù)的承擔(dān)及相關(guān)服務(wù)期協(xié)議的簽訂，用工單位向勞務(wù)派遣單位支付費(fèi)用的總額等，都可以由勞務(wù)派遣單位與用工單位自行協(xié)商確定。勞動法還可以設(shè)置一些制度，鼓勵(lì)用工單位將派遣員工轉(zhuǎn)化為直接雇傭的員工，鼓勵(lì)用工單位與派遣員工建立直接勞動關(guān)系。例如，可以規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議期滿，用工單位需要繼續(xù)留用派遣員工，可以與員工協(xié)商簽訂勞動合同，因此與勞務(wù)派遣單位終止勞動關(guān)系的，勞務(wù)派遣單位不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。值得關(guān)注的是，關(guān)于勞務(wù)派遣的適用范圍應(yīng)否嚴(yán)格限制，在勞動法學(xué)界一直存在爭議�！秳趧雍贤ā穼趧�(wù)派遣的適用范圍定為用工單位的“臨時(shí)性、輔助性和可替代性”的工作崗位，但這“三性”的規(guī)定十分模糊，是否應(yīng)量化“三性”的規(guī)定？是否應(yīng)采取列舉的方式說明勞務(wù)派遣的適用行業(yè)和崗位？筆者認(rèn)為，面對日益紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)生活，新的行業(yè)層出不窮，新的崗位難以計(jì)數(shù)，要想列舉非常困難，要想通過量化的方式明確三性的規(guī)定幾乎是不可能的，而且又沒有規(guī)定三性必須同時(shí)具備，即使立法強(qiáng)制性地對臨時(shí)性作出了界定，也無法界定輔助性和可替代性。事實(shí)上，只要?jiǎng)趧?wù)派遣單位和用工單位對勞動者承擔(dān)責(zé)任的總額相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任，各方通過充分博弈會使勞務(wù)派遣用工形式限定在合理的界限內(nèi)。如前所述，在真正做到同工同酬的前提下，用工單位的大部分工作崗位使用派遣工并不能節(jié)約用工和管理成本，而勞務(wù)派遣單位承擔(dān)較大的勞動風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。日本有關(guān)勞務(wù)派遣的立法采取列舉的辦法規(guī)定勞務(wù)派遣的禁入行業(yè)，但又不得不時(shí)常作出修改和讓步，影響勞務(wù)派遣法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。而歐盟各國關(guān)于勞動派遣的立法，沒有列舉出準(zhǔn)入或禁入的行業(yè)或崗位，但據(jù)調(diào)查，在歐盟國家，勞務(wù)派遣的就業(yè)比重平均只占全部非農(nóng)就業(yè)的1.4%，沒有出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系邊緣化的狀態(tài)。鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第419頁。
（四）對勞務(wù)派遣進(jìn)行專門立法
面對勞務(wù)派遣復(fù)雜的法律關(guān)系構(gòu)造，而對實(shí)踐中形式各異的勞務(wù)派遣，《勞動合同法》的特別規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)研我國勞務(wù)派遣行業(yè)存在的問題，對勞務(wù)派遣進(jìn)行專門立法。在有關(guān)勞務(wù)派遣的專門立法至少應(yīng)包括但不限于以下內(nèi)容：
1.勞務(wù)派遣單位的設(shè)立、變更、終止的相關(guān)規(guī)定；
2.勞務(wù)派遣中各方權(quán)利義務(wù)的界定；這方面應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)共同雇主的責(zé)任；
3.勞務(wù)派遣監(jiān)管機(jī)關(guān)的地位、職責(zé)及監(jiān)管措施；
4.勞務(wù)派遣合同的最長期限，無固定期限勞動合同的法定條件；
5.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員在勞務(wù)派遣單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
6.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員在用工單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
7.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員與用工單位直接雇傭的正式職工之間的平等權(quán)利；
8.勞務(wù)派遣中的法律責(zé)任。除進(jìn)一步明確勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者的連帶賠償責(zé)任外，還應(yīng)加強(qiáng)對違法派遣的行政處罰。對于違背勞動者意愿強(qiáng)迫派遣，用工單位違反勞動基準(zhǔn)，尤其是違法有關(guān)勞動安全衛(wèi)生法嚴(yán)重?fù)p害勞動者合法權(quán)益。勞務(wù)派遣單位以派遣為名，騙取財(cái)物的，都必須嚴(yán)厲制裁，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
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