(一)正向派遣和逆向派遣

1、正向派遣：“正向勞務(wù)派遣”是指用人單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同，明確需要接受勞務(wù)派遣崗位的任職資格要求、待遇標(biāo)準(zhǔn)等，再由派遣機(jī)構(gòu)按照用人單位要求推薦合適人選并與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同后，將勞動(dòng)者以派遣機(jī)構(gòu)員工的名義派遣到用人單位提供勞務(wù)�！罢�向勞務(wù)派遣”中，用人單位和派遣機(jī)構(gòu)之間形成一種純粹的勞務(wù)合同關(guān)系，勞動(dòng)者和派遣機(jī)構(gòu)之間形成勞動(dòng)合同關(guān)系。

2、逆向派遣：“逆向勞務(wù)派遣”是指用人單位實(shí)際上已經(jīng)在使用勞動(dòng)用工，為規(guī)避相關(guān)法律責(zé)任而以勞務(wù)派遣的形式重新建立了勞務(wù)關(guān)系，掩蓋原來(lái)的勞動(dòng)合同關(guān)系。包括以下兩種類(lèi)型：

第一類(lèi)是出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮，用人單位與勞動(dòng)者先行解除或終止了勞動(dòng)關(guān)系，讓勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同后，以派遣機(jī)構(gòu)員工的名義在原用人單位繼續(xù)從事勞動(dòng)；

第二類(lèi)是勞動(dòng)者與用人單位存在勞動(dòng)合同關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)，且尚未解除勞動(dòng)合同關(guān)系，用人單位出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮，讓勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，以派遣機(jī)構(gòu)員工的名義在原用人單位從事勞動(dòng)。

所謂的“逆向勞務(wù)派遣”，與“正向勞務(wù)派遣”正好相反，兩者的區(qū)分主要在于是用人單位在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)介入之前是否已經(jīng)在使用該勞動(dòng)者，往往這類(lèi)反向模式的勞務(wù)派遣是勞動(dòng)糾紛發(fā)生率最高的。

(二)用人單位的不同法律責(zé)任和后果

三種類(lèi)型的勞務(wù)派遣所產(chǎn)生的法律后果是不同的：

1、“正向勞務(wù)派遣”中，用人單位和派遣機(jī)構(gòu)之間形成勞務(wù)合同關(guān)系，勞動(dòng)者和派遣機(jī)構(gòu)之間形成勞動(dòng)合同關(guān)系。因此，一般情況下均由派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)勞動(dòng)法所規(guī)定的用工主體的法定義務(wù)。

2、對(duì)于第一種類(lèi)型的逆向勞務(wù)派遣，用人單位與勞動(dòng)者先行解除或終止了勞動(dòng)關(guān)系，讓勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同后，以派遣機(jī)構(gòu)員工的名義在原用人單位繼續(xù)從事勞動(dòng)，可以認(rèn)為勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)建立了勞動(dòng)合同關(guān)系，可認(rèn)為是有效勞務(wù)派遣。因此認(rèn)為：勞務(wù)派遣單位承擔(dān)勞動(dòng)法規(guī)定的用工主體責(zé)任。

3、第二種類(lèi)型是用人單位與勞動(dòng)者在勞務(wù)派遣存在前簽訂過(guò)勞動(dòng)合同，尚未解除或終止勞動(dòng)關(guān)系，現(xiàn)借助勞務(wù)派遣的形式，來(lái)掩蓋和規(guī)避真實(shí)存在的勞動(dòng)關(guān)系的假派遣。由于勞動(dòng)關(guān)系的唯一性，且用人單位“逆向派遣”的目的是為了逃避法律責(zé)任，應(yīng)該認(rèn)定勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)所簽訂的勞動(dòng)合同為無(wú)效合同，用人單位與勞動(dòng)者仍存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)由用人單位承擔(dān)勞動(dòng)法中用工主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

在實(shí)踐中，不少企業(yè)存在對(duì)《勞動(dòng)合同法》的曲解，不少企業(yè)中存在“逆向勞務(wù)派遣”，在國(guó)有企事業(yè)單位的早期外聘員工中尤其突出，現(xiàn)司法實(shí)踐中，一般會(huì)審查是否存在假派遣的情形，如存在假派遣，則存在被確認(rèn)為無(wú)效派遣的風(fēng)險(xiǎn)因此，建議企業(yè)盡量選擇“正向勞務(wù)派遣”，如果不得以選擇“逆向勞務(wù)派遣”則應(yīng)該在解除或終止原有勞動(dòng)合同(或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)的前提下方可安排勞務(wù)派遣。

(三)禁止再派遣

除了上述提到逆向派遣會(huì)給企業(yè)帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)之外，《勞動(dòng)合同法》第62條還明確規(guī)定：用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。這一規(guī)定是對(duì)用工單位將被派道勞動(dòng)者再派遣至其他用人單位的禁止性規(guī)定。也就是說(shuō)，用工單位只能自己使用被派逢勞動(dòng)者或者在符合勞動(dòng)合同法規(guī)定的情形時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，但是不能將被派遣勞動(dòng)者私自派遣到其他單位，否則將受到《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例規(guī)定的相應(yīng)處罰《

【案情簡(jiǎn)介】

原告(被上訴人)：福州市公共交通集團(tuán)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)公交公司)

被告(上訴人)：陳某

被告陳某于2002年1月被聘于原告公交公司所屬的車(chē)隊(duì)擔(dān)任駕駛員工作，雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2004年5月原告企業(yè)實(shí)行改制，此后，原告要求被告與福建省勞務(wù)派遣服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)省勞務(wù)派遣公司)簽訂勞務(wù)派遣合同。2005年5月19日，被告與省勞務(wù)派遣公司訂立了《勞動(dòng)合同》，但仍在原告下屬的X路車(chē)隊(duì)工作。2007年6月，因被告要求原告支付身份置換前解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等引起糾紛。2007年6月22日，被告向福州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。福州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后裁決：被訴人公交公司應(yīng)一次性支付申訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)人民幣5232元。裁決后，公交公司不服，向福州市臺(tái)江區(qū)人民法院起訴。

【法院審理】

福州市臺(tái)江區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：被告于2002年1月應(yīng)聘到原告所屬的X路車(chē)隊(duì)工作，原、被告間雖未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。被告與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同后，被告雖然繼續(xù)在原告公交公司擔(dān)任駕駛員，但其系作為省勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣工身份與公交公司發(fā)生勞務(wù)關(guān)系，原、被告雙方已不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2005年5月19日，被告與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)視為原、被告雙方實(shí)際解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，雙方的爭(zhēng)議己經(jīng)產(chǎn)生。因此，被告于2007年6月22日申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁已經(jīng)超過(guò)60日仲裁期限，故對(duì)原告提出不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴請(qǐng)，法院予以支持。

【一審判決】

一審判決：準(zhǔn)許原告公交公司不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5232元給被告陳某。

一審判決后，被告陳某不服，上訴稱(chēng)：公交公司始終認(rèn)為雙方之間仍保持事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原審法院認(rèn)定上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂合同時(shí)，視為與公交公司解除勞動(dòng)關(guān)系，與事實(shí)不符。上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的協(xié)議沒(méi)有得到實(shí)際履行，實(shí)際上，上訴人的工資從被聘時(shí)起均由公交公司從其銀行帳戶(hù)打入上訴人的工資卡。公交公司在包辦與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，沒(méi)有告知與上訴人解除勞動(dòng)關(guān)系，且公交公司始終主張未與上訴人解除勞動(dòng)關(guān)系。公交公司于2007年6月19日建議上訴人等通過(guò)勞動(dòng)仲裁方式解決雙方爭(zhēng)議，因此，本案勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生日應(yīng)為2007年6月19日，本案并未超過(guò)勞動(dòng)仲裁時(shí)效。綜上，請(qǐng)求二審依法撤銷(xiāo)一審判決，改判公交公司按2500元/月的工資標(biāo)準(zhǔn)支付置換身份補(bǔ)償金。

被上訴人公交公司辨稱(chēng)：上訴人陳某系公交公司下屬的X路車(chē)隊(duì)自行招用的人員。2005年5月19日，陳某與省勞務(wù)派遣公司訂立了《勞動(dòng)合同》,但公交公司并未提出與陳某解除勞動(dòng)關(guān)系，陳某至今仍在公交公司下屬的X路車(chē)隊(duì)擔(dān)任駕駛員，現(xiàn)要求公交公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，缺乏法律依據(jù)。為此，請(qǐng)求二審維持原利。

【二審判決】

福州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：上訴人于2002年1月被聘于被上訴人公交公司所屬的X路車(chē)隊(duì)工作，雙方之間雖未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。上訴人雖于2005年5月19日與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，但上訴人至今仍在公交公司所屬的X路車(chē)隊(duì)工作，其工作崗位沒(méi)有發(fā)生任何變化，工資仍由公交公司發(fā)放，且公交公司亦主張其與上訴人之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系至今尚來(lái)解除，因此，上訴人與公交公司之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系仍然存在。被上訴人公交公司在尚未解除與上訴人之間事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的情況下，又讓上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同后派遣回公交公司繼續(xù)工作，被上訴人公交公司的上述行為屬利用勞務(wù)派遣名義逃避法律責(zé)任的行為。因此，上訴人雖與省勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，但雙方之間未建立實(shí)質(zhì)性的勞務(wù)派遣關(guān)系，該勞動(dòng)合同應(yīng)為無(wú)效合同。一審判決認(rèn)定上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同為有效合同，上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同后即視為與公交公司解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，屬適用法律錯(cuò)誤，本院予以更正。由于上訴人與公交公司之間的勞動(dòng)關(guān)系至今尚未解除，故上訴人要求公交公司支付身份置換時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。綜上，原審判決雖適用法律錯(cuò)誤，但判決結(jié)果正確，可予維持。故判決：駁回上訴，維持原判。

【案例評(píng)析】

通過(guò)本案，可以看出我國(guó)現(xiàn)階段司法審判實(shí)踐中對(duì)于兩種逆向勞務(wù)派遣的不同處，對(duì)于與用人單位存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，且未解除或終止情形下，進(jìn)行的勞務(wù)派遣的法律定性為假勞務(wù)派遣而確認(rèn)其無(wú)效。如用人單位已經(jīng)解除或終止此前的勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)，則無(wú)需對(duì)“逆向勞務(wù)派遣”后的用工行為承擔(dān)勞動(dòng)法所規(guī)定的義務(wù)，而應(yīng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)。因此，如企業(yè)選擇了逆向勞務(wù)派遣的，則務(wù)必先行解除或終止與勞動(dòng)者先前的勞動(dòng)關(guān)系，即便是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，也應(yīng)履行相關(guān)解除或終止程序，合法規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

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