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勞務(wù)合同的解除是否適用代通金

http://m.jinwodc.com 2015/1/19 來(lái)源：紅杰人力人才網(wǎng) 閱讀：6427次

勞務(wù)合同的解除是否適用代通金

----太原紅杰人力資源有限公司

【案情簡(jiǎn)介】
盧某2007年10月進(jìn)入上海食品國(guó)際貿(mào)易有限公司，擔(dān)任銷售主管，與該公司簽署了一份短期勞動(dòng)合同。后因《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)，該公司為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。該公司要求盧某于2008年1月與某派遣公司簽訂了為期兩年（2008年1月1日至2009年12月31日）的勞動(dòng)合同，然后以派遣用工的方式繼續(xù)在該食品公司擔(dān)任銷售主管一職。工作時(shí)間約定為不定時(shí)工作制，月工資4200元/月，另有補(bǔ)貼和獎(jiǎng)金。

2008年7月14日，上海分公司經(jīng)理張某以電子郵件形式通知盧某即日晚上與公司解除勞動(dòng)關(guān)系。后盧某與公司多次溝通要求復(fù)職未果，遂向上海浦東新區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁。
仲裁請(qǐng)求：1.支付一個(gè)月的工資，共6850元； 2.再補(bǔ)償4個(gè)月工資16800; 3.未到期合同共計(jì)17.5月，共計(jì)73500; 4.在職期間加班費(fèi)680元;5.支付年休假4天工資767.12元; 6.為公司支付送貨物車費(fèi)210元。

【庭審辯論】
焦點(diǎn)一：勞務(wù)派遣工解除的合法性及代通知金的適用？
《勞動(dòng)合同法》第65條二款規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。”上述案例中的，若該食品公司無(wú)法拿出有力的證據(jù)證明勞動(dòng)者有第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，就無(wú)法證明將勞動(dòng)者退回派遣單位的合法性，就應(yīng)該承擔(dān)非法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。反之，若該食品公司有證據(jù)證明自己?jiǎn)畏綄趧?dòng)者退回派遣單位符合法律的規(guī)定，就不需要支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金。
在本案中勞動(dòng)者提出的第一個(gè)仲裁請(qǐng)求就是要求單位支付代通知金。關(guān)于代通知金的適用，一直有誤解�；谠谏鐣�(huì)上流傳的“N+1”裁員補(bǔ)償，大多數(shù)人都認(rèn)為不提前通知就要支付代通知金。其實(shí)不然，不提前通知確實(shí)要支付代通知金，但是前提是有提前通知的義務(wù)。目前法律對(duì)于單位提前通知義務(wù)僅在三種解除中有規(guī)定。裁員雖然要提前公告，但法律沒(méi)有規(guī)定可以適用代通知金。其他解除，更是不需要提前30天通知。因此也沒(méi)有代通知金的規(guī)定。

焦點(diǎn)二：《勞動(dòng)合同》跨越2008年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆侄斡?jì)算問(wèn)題
本案中盧某在2007年10月與該食品公司簽訂了一個(gè)短期勞動(dòng)合同，后2008年1月1日再與勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，派遣至該食品公司。因此盧某在該食品公司累計(jì)工作年限雖不足一年，但卻橫跨了了2008年1月1日，因此依據(jù)原勞動(dòng)部頒布的《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》和原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于對(duì)解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問(wèn)題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，第一階段從2007年10月起至2007年12月31日止，獲得1個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第二階段從2008年1月1日起至勞動(dòng)合同解除之日止，按照《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定計(jì)算，獲得1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，按照員工的實(shí)際工作年限應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)2個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而盧某認(rèn)為食品公司是非法將自己退回，所以要求的是雙倍賠償，即4個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

焦點(diǎn)三：不定時(shí)工作制是否存在加班
《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。這是法律層面對(duì)企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制的基本要求，即實(shí)行特殊工時(shí)制度其前提必須是“經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)”。而且上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布的《本市企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》（滬勞保福發(fā)（2006）40號(hào)）明確規(guī)定了上海市不定時(shí)工作制的審批辦法。但是，被訴人實(shí)行的所謂“不定時(shí)工作制”是否經(jīng)過(guò)勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)需要用人單位提供證據(jù)證明，若用人單位實(shí)際上沒(méi)有獲得勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，其在勞動(dòng)合同中約定的工時(shí)制度即屬違法，員工的工時(shí)制度仍然按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度執(zhí)行，用人單位應(yīng)按員工的實(shí)際出勤計(jì)發(fā)加班費(fèi)。若獲得了勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)，在上海除法定節(jié)假日的加班按需要按照法律規(guī)定支付加班費(fèi)，其他情形下的加班就無(wú)需支付加班費(fèi)了。盧某出示的郵件證明她于6月15日（周日）加班了，不屬于法定節(jié)假日，因此單位不用支付加班費(fèi)。

【案件結(jié)果：】
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)公司，經(jīng)協(xié)商一致自愿達(dá)成以下協(xié)議：
1.申請(qǐng)雙方勞動(dòng)關(guān)系于2008年7月31日終結(jié)，申請(qǐng)人不再就本案向申請(qǐng)人及派遣公司主張任何權(quán)利；
2.被申請(qǐng)人于2008年11月15日之前一次性支付申請(qǐng)人16812元；
3.申請(qǐng)人放棄其他請(qǐng)求事項(xiàng)。
4.申請(qǐng)雙方別無(wú)其他爭(zhēng)議。

【建議】
1、《勞動(dòng)合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資。實(shí)踐中往往有“基本工資”、“最低工資”、“實(shí)發(fā)工資”、“應(yīng)發(fā)工資”幾種不同的概念，本條明確了月工資按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。因此用人單位應(yīng)當(dāng)合理設(shè)計(jì)員工的薪酬結(jié)構(gòu)，分清層次才更有針對(duì)性。
2、一些企業(yè)將兩個(gè)階段的經(jīng)濟(jì)賠償金適用兩個(gè)階段不同的平均月工資。按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，月工資就是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資。因此，企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金月工資以勞動(dòng)者離職前12個(gè)月的平均工資計(jì)算。無(wú)論經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何分段計(jì)算，其計(jì)算基數(shù)是唯一的。
3、不定時(shí)工作制，屬于特殊的工作制之一。法律規(guī)定某些特殊崗位由于工作需要不能按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作，用人單位可以申請(qǐng)實(shí)行特殊工時(shí)制，但是前提是需要得到勞動(dòng)行政部門的行政審批方可。沒(méi)有獲得勞動(dòng)行政部門審批的不定時(shí)和綜合計(jì)算工時(shí)的崗位仍然實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工作制。

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