勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險(xiǎn)
一、招聘員工時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)
由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實(shí)際用人單位都不太放心讓派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)去招聘人員。于是，在實(shí)務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與該員工簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。這體現(xiàn)到派遣協(xié)議中，就出現(xiàn)了這樣一些條款：“派遣公司根據(jù)實(shí)際用人單位的要求代實(shí)際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實(shí)際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動(dòng)關(guān)系后再派往實(shí)際用人單位工作”、“派遣公司的招聘人選以及過(guò)程應(yīng)接受實(shí)際用人單位的監(jiān)督與確 認(rèn)”„„殊不知，這些條款的規(guī)定帶來(lái)的是招聘主體的不明確，進(jìn)而帶來(lái)的是勞動(dòng)關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)還是實(shí)際用人單位，都會(huì)被卷進(jìn)糾紛中。
在勞動(dòng)法中，招聘被認(rèn)為是建立勞動(dòng)法律關(guān)系的前提。對(duì)于招聘主體，一般就會(huì)被認(rèn)為是可能建立勞動(dòng)法律關(guān)系的主體雙方。因此，在勞務(wù)派遣中，應(yīng)當(dāng)盡量避免實(shí)際用人單位插足招聘過(guò)程的情況發(fā)生，避免引起不必要的主體混亂。在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項(xiàng)，也應(yīng)該只體現(xiàn)兩個(gè)主體：派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與派遣員工，同時(shí)協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的招聘是獨(dú)立地根據(jù)自己意志進(jìn)行的。而《錄用通知書(shū)》等類(lèi)似文書(shū)也應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)出具。 當(dāng)然，也不是說(shuō)實(shí)際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)用人單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質(zhì)量，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可書(shū)面授權(quán)用人單位代為招聘。具體招聘事宜，應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的授權(quán)書(shū)規(guī)定。實(shí)際用人單位代派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)招聘的，實(shí)際用人單位在招聘時(shí)應(yīng)向勞動(dòng)者出具授權(quán)書(shū)或披露其代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時(shí)的主體混亂。
二、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)
我們?cè)?jīng)碰到過(guò)這么一個(gè)案件：2004年1月張某與某對(duì)外服務(wù)公司簽訂3年期的勞動(dòng)合同后被派遣到某科技公司工作。某對(duì)外服務(wù)公司的《工資支付管理辦法》規(guī)定工資分三部分發(fā)放：月度工資、季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)。在應(yīng)發(fā)放季度獎(jiǎng)或年終獎(jiǎng)之前解除合同的，季度獎(jiǎng)或年終獎(jiǎng)按照比例支付。某科技公司為了加強(qiáng)對(duì)派遣員工的管理，專(zhuān)門(mén)針對(duì)這類(lèi)員工又制定了《員工手冊(cè)》�！秵T工手冊(cè)》對(duì)季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)的發(fā)放作了這樣的規(guī)定：“員工在季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)發(fā)放時(shí)已經(jīng)離職的，不得享受季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)”。2005年6月，張某解除勞動(dòng)合同時(shí)，向某科技公司主張季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)。某科技公司根據(jù)《員工手冊(cè)》予以拒絕。為此張某提起仲裁。
這是一起典型的因派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與實(shí)際用人單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突而引起的案件。從法律上講，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)作為勞動(dòng)者法律上的用人單位，需要承擔(dān)勞動(dòng)法規(guī)定的一系列用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，因此為了規(guī)范勞動(dòng)者的工作行為，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章制度，勞動(dòng)者也有義務(wù)遵守執(zhí)行。而實(shí)際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能夠正常有序地進(jìn)行，制定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度，也無(wú)可厚非。關(guān)鍵問(wèn)題是，一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突，該如何處理？
對(duì)此，法律法規(guī)沒(méi)有做明文規(guī)定。因此，這類(lèi)糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進(jìn)行自由裁量，本著維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的原則進(jìn)行裁量。有這么一個(gè)原則存在，不管是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)還是實(shí)際用人單位，勝訴的可能性都不會(huì)太大。
因此，建議實(shí)際用人單位如果想讓自己的規(guī)章制度對(duì)派遣員工有約束力，應(yīng)當(dāng)作兩件事：第一，在制定時(shí)最好查閱派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)制定的類(lèi)似規(guī)章制度，避免矛盾；第二，在與派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應(yīng)同時(shí)遵守派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)和實(shí)際用人單位的規(guī)章制度，兩個(gè)單位的規(guī)章制度有沖突時(shí)，以實(shí)際用人單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。
三、工資支付的法律風(fēng)險(xiǎn)
在我們碰到的案件中，部分實(shí)際用人單位在采用派遣用工時(shí)，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的最重要因素。一旦被認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就要承擔(dān)雇主責(zé)任。那么，實(shí)際用人單位出于避免雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費(fèi)了。
其實(shí)，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)只要在派遣協(xié)議中作一點(diǎn)技術(shù)處理就可以避免了。也就是說(shuō)，實(shí)際用人單位和派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可以在派遣協(xié)議中明確，經(jīng)過(guò)實(shí)際用人單位的書(shū)面同意，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)也可以委托實(shí)際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資。這樣，就明確了即使是實(shí)際用人單位向員工發(fā)放工資，也是以派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)代理人的身份進(jìn)行的，從法律上講，還是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)在向員工發(fā)放工資。
工資支付中，另外一個(gè)比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是，部分實(shí)際用人單位在與派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)向員工支付工資，以實(shí)際用人單位向派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用為前提。這很明顯，是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)條款。
其實(shí)，這個(gè)條款應(yīng)該是無(wú)效條款，因?yàn)檫@個(gè)條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責(zé)任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動(dòng)者工資。
雖然這是一個(gè)無(wú)效條款，但是一旦形成糾紛，若派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)確實(shí)無(wú)法承擔(dān)支付勞動(dòng)者工資的責(zé)任，那么，作為實(shí)際用人單位，將很可能需要承擔(dān)這一部分的勞動(dòng)者工資。因?yàn)閯趧?dòng)者作為弱勢(shì)群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用人單位提供了勞動(dòng)力服務(wù)，實(shí)際用人單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無(wú)法支付工資的情況下向勞動(dòng)者支付其應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。因此，建議實(shí)際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)，一定要進(jìn)行資質(zhì)審查、資信調(diào)查，對(duì)規(guī)模較小、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差的派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時(shí)，可以要求對(duì)方提供擔(dān)保；在履行派遣協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付相關(guān)的服務(wù)費(fèi)用，以避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。
四、合同相對(duì)性的法律風(fēng)險(xiǎn)
在合同法領(lǐng)域，存在著一個(gè)重要的原則，即合同相對(duì)性原則。所謂合同相對(duì)性原則，指的是合同約定的條款一般只對(duì)合同當(dāng)事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)。這個(gè)原則，是合同法的一個(gè)基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動(dòng)合同也不例外。
正常的用工中，勞動(dòng)者和用人單位之間只有一個(gè)合同存在，往往不會(huì)涉及第三人，也就不會(huì)出現(xiàn)合同相對(duì)性的問(wèn)題。但是，在派遣用工中，三個(gè)主體，理論可以產(chǎn)生三個(gè)合同。這時(shí)，稍不注意，本應(yīng)是雙方的合同就會(huì)給第三方設(shè)定一個(gè)他不知曉的義務(wù)。此時(shí)，這種義務(wù)對(duì)第三方是沒(méi)有約束力的。
我們?cè)?jīng)就碰到過(guò)這么一個(gè)案例：2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬(wàn)元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應(yīng)每季度將劉某實(shí)際月收入書(shū)面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時(shí)，由某外商上海代表處承擔(dān)責(zé)任。在這個(gè)案例的勞動(dòng)合同中，除了約定勞動(dòng)者與某人力資源公司的權(quán)利義務(wù)，也為第三方——某外商上海代表處設(shè)定了一個(gè)義務(wù)，而且是在第三方不知曉的情況下設(shè)定的。根據(jù)合同相對(duì)性原則，這個(gè)設(shè)定是無(wú)效的。那么，在這個(gè)案例中，如果因?yàn)榈谌讲煌ㄖ�，造成了某人力資源公司損失，那么，損失將由某人力資源公司自行承擔(dān)。這對(duì)某人力資源公司來(lái)說(shuō)，法律風(fēng)險(xiǎn)是巨大的。
因此，建議在勞務(wù)派遣用工中，不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應(yīng)當(dāng)慎重，千萬(wàn)不要給第三方設(shè)定義務(wù)，除非得到他的書(shū)面同意。
五、出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的法律風(fēng)險(xiǎn)
在勞務(wù)派遣用工模式中，出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定一直是個(gè)讓實(shí)際用人單位頭疼的問(wèn)題。他們搞不明白，這個(gè)培訓(xùn)協(xié)議該跟誰(shuí)簽，內(nèi)容由該怎么表述。
我們就曾經(jīng)碰到過(guò)這么一個(gè)案例：孫某從復(fù)旦大學(xué)畢業(yè)后進(jìn)入了一著名跨國(guó)企業(yè)（以下稱(chēng)為B）從事研發(fā)工作。不過(guò)，孫某是和某外服公司（以下稱(chēng)為C）簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個(gè)月后，B送孫某往美國(guó)耶魯大學(xué)學(xué)習(xí)1年。臨行前，B與C對(duì)原來(lái)的《派遣協(xié)議》作了變更，增加了條款，約定孫某學(xué)成歸國(guó)后應(yīng)為B連續(xù)工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開(kāi)B公司，則違約金為30萬(wàn)元人民幣。孫某學(xué)成回國(guó)后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。
這個(gè)案例中，其實(shí)也出現(xiàn)了合同相對(duì)性的問(wèn)題。B和C在《派遣協(xié)議》中規(guī)定了第三方——孫某的義務(wù)。因此，這個(gè)協(xié)議條款顯然是對(duì)孫某沒(méi)有約束力的。那么，在這個(gè)案例中，我們不妨深究一下，就是B和C為什么會(huì)發(fā)生這個(gè)操作上的失誤，約定一個(gè)對(duì)孫某沒(méi)有約束力的條款呢？仔細(xì)推敲一下，我們就不難發(fā)現(xiàn)，這里面的關(guān)系確實(shí)比較復(fù)雜。
服務(wù)期協(xié)議的主體雙方應(yīng)當(dāng)是法律上的用人單位和勞動(dòng)者，在本案例中應(yīng)當(dāng)是C和孫某。然而，實(shí)際上C并沒(méi)有對(duì)孫某出資進(jìn)行培訓(xùn)，因此按照《上海市勞動(dòng)合同條例》的規(guī)定，雙方并不能約定服務(wù)期。而B(niǎo)雖然出資對(duì)孫某進(jìn)行了培訓(xùn)，但由于其和孫某之間并不是勞動(dòng)法律關(guān)系，B不是孫某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務(wù)期協(xié)議。因此，B和C就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定。但最終還是無(wú)效。其實(shí)，即使孫某書(shū)面同意這個(gè)服務(wù)期條款，這個(gè)問(wèn)題都值得探討。因?yàn)榉⻊?wù)期協(xié)議的適格主體應(yīng)當(dāng)是C和孫某，加上一個(gè)B摻在里面，這個(gè)關(guān)系是比較混亂的。
有鑒于此，我們建議實(shí)際用人單位，對(duì)于確實(shí)想用的人才，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)由派遣用工轉(zhuǎn)化為直接錄用。
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