淺談外企勞務(wù)派遣用工若干問題

 勞務(wù)派遣用工方式由于其相對于傳統(tǒng)用工方式的優(yōu)勢而受到外企的青睞，但是，由于法律上的缺憾及部分外企用工行為不規(guī)范，導(dǎo)致外企在使用勞務(wù)派遣工過程中也出現(xiàn)了一些法律問題，使外企勞務(wù)派遣用工方式受到質(zhì)疑。本文就外企勞務(wù)派遣用工相關(guān)法律問題試作探析，進而對外企勞務(wù)派遣用工中產(chǎn)生的法律問題提出相關(guān)建議，是為美芹之獻，供法學(xué)理論界、司法實務(wù)界和立法部門參考。

 一、勞務(wù)派遣用工概述

 （一）勞務(wù)派遣用工的概念及我國相關(guān)法律規(guī)定

 勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與勞動者建立勞動關(guān)系，而后將勞動者派遣到實際用工單位，在實際用工單位的指揮或監(jiān)督下從事勞動，系一種特殊的雇傭勞動形態(tài)。勞務(wù)派遣最早起源于美國，之后陸續(xù)在日本、西歐等地區(qū)和國家出現(xiàn)。但各國立法中對勞務(wù)派遣的稱謂有所不同：日本、韓國、臺灣地區(qū)使用“勞動派遣”一詞，德國將其稱為“雇員出讓”或者“員工出讓”，歐洲其他各國、美國以及國際勞工組織則將其稱之為"臨時勞動"或者"租賃勞動"，并將由此形成的雇傭關(guān)系稱為"臨時雇用關(guān)系"。

 勞務(wù)派遣用工，是指用工單位不直接與勞動者簽訂勞動關(guān)系，而是通過與勞動者簽訂派遣協(xié)議，由后來派遣符合要求的勞動者到用工單位工作。

 在勞務(wù)派遣用用工中存在著三方主體，即勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞務(wù)派遣工。其中，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間為勞務(wù)派遣合同關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣工之間為勞動合同關(guān)系；勞務(wù)派遣工與用工單位之間不存在直接的勞動關(guān)系，只是基于其與勞務(wù)派遣單位的勞動關(guān)系以及后者與用工單位的勞務(wù)派遣合同而為用工單位提供勞務(wù)并受到用工單位的管理。

 我國現(xiàn)行法律體系中與勞務(wù)派遣用工相關(guān)的法律規(guī)定有：

 1、《中華人民共和國勞動合同法》第五十七條至六十七條；

 2、《中華人民共和國勞動法實施條例》第二十八條至三十二條；

 3、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條。

 （二）勞務(wù)派遣的特征

 一般地講，勞務(wù)派遣存在以下幾個特征：三方主體、兩個合同、勞動力的“雇傭”和“使用”分離。

 1、勞務(wù)派遣具有三方主體

 勞務(wù)派遣的這種用工方式明顯有別于傳統(tǒng)的用工模式，傳統(tǒng)的用工方式只涉及雙方主體，即用人單位和勞動者，而勞務(wù)派遣卻不同，它存在三方主體，包括勞務(wù)派遣單位、實際用工單位和被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，雙方之間形成勞動關(guān)系；用工單位對被派遣勞動者有監(jiān)督、指揮的使用權(quán)及勞動給付的請求權(quán)；勞務(wù)派遣單位與用工單位通過訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，就被派遣勞動者的雇傭和使用明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此可見，“三方主體”是勞務(wù)派遣最表面的特征。

 2、存在兩個合同

 在勞務(wù)派遣中，至少應(yīng)當(dāng)存在兩個合同：一是派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同。《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。通過勞動合同確定了“雇主”和“雇員”的身份，派遣單位承擔(dān)向被派遣勞動者支付工資、為其繳納社會保險、保障無工作期間的最低工資收入等義務(wù)，二者之間是勞動關(guān)系。二是派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議�！秳趧雍贤�法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

 3、勞動力的“雇傭”和“使用”分離

 勞務(wù)派遣與標(biāo)準(zhǔn)勞動法律關(guān)系最大的不同是將勞動力的“雇傭”與“使用”分離。在勞務(wù)派遣中，派遣單位是被派遣勞動者的雇主，是勞動合同的相對人，但卻不是被派遣勞動者實際給付勞動的對象。相反，用工單位雖與被派遣勞動者無勞動關(guān)系，卻依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議，是被派遣勞動者實際的勞動給付請求權(quán)人，可以對被派遣勞動者的勞動過程進行監(jiān)督管理。這就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分離”的局面。雇傭分離的特點正是勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征。

 （三）勞務(wù)派遣的發(fā)展?fàn)顩r

 1、勞務(wù)派遣在其他國家及地區(qū)的發(fā)展

 勞務(wù)派遣行業(yè)起源于20世紀20年代的美國，當(dāng)時由一家名叫Samuel Workman 的公司創(chuàng)立了人力租賃的業(yè)務(wù)模式（Rentedhelp）。當(dāng)時這家公司雇傭了一批已婚婦女，在夜間處理盤點的工作，之后又訓(xùn)練她們使用計算器，然后將她們租賃給企業(yè)，讓企業(yè)可以應(yīng)付臨時或者短期的人力需求。20世紀40年代起勞務(wù)派遣行業(yè)在美國和歐洲各國得以普及；20世紀60年代起日本也誕生了勞務(wù)派遣行業(yè)，并于1985年正式出臺《勞務(wù)派遣法》；我國臺灣地區(qū)也于20世紀80年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣，并于20世紀90年代末期得到發(fā)展。

 2、勞務(wù)派遣在我國大陸地區(qū)的發(fā)展

 改革開放初期，由于存在外國法人駐華機構(gòu)不得在我國境內(nèi)駐華機構(gòu)不得在我國境內(nèi)直接招工的政策限制，為解決這一問題便催生了我國的勞務(wù)派遣行業(yè)。1979年11月成立的北京外企人力資源有限公司開啟了我國勞務(wù)派遣行業(yè)的先河，為外國駐華使領(lǐng)館以及外國企業(yè)常駐北京代表機構(gòu)提供中方雇員派遣服務(wù)。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，勞務(wù)派遣的用工方式在我國迅速普及。截止到2013年5月份，我國勞務(wù)用工總數(shù)已經(jīng)高達6000余萬，占我國國內(nèi)職工總?cè)藬?shù)的20%。從勞務(wù)派遣用工單位的角度看，以上海為例，目前上海勞務(wù)派遣的用工單位已經(jīng)達到40000多家，其中使用勞務(wù)派遣最多的就是外企。

 （四）勞務(wù)派遣用工的優(yōu)勢

 勞務(wù)派遣用工方式之所以在我國受到包括外企在內(nèi)的用工單位的青睞，主要是因為它與傳統(tǒng)的直接與勞動者建立勞動關(guān)系的用人方式相比，具有如下優(yōu)勢：

 1、用工方式靈活

 在勞務(wù)派遣用工方式下，用工單位與勞動派遣并不存在直接的勞動關(guān)系，雙方不受法律關(guān)系關(guān)于訂立、變更、解除勞動合同的約束，用工單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，隨時要求勞動派遣單位增減派員，有利于增強用人的靈活性。

 2、降低用工成本。包括降低招工成本和人員管理成本。首先，在招工環(huán)節(jié)上，勞務(wù)派遣用工單位將招聘事宜交由專業(yè)的勞務(wù)派遣單位辦理，從而節(jié)省親自進行招聘所需的費用和時間。其次，在人員管理管理上，勞務(wù)派遣用工單位可以把勞動合同管理、員工檔案管理、社會保險、員工調(diào)動等事務(wù)外包給專業(yè)勞務(wù)派遣單位，從而減少了人力資源管理成本。

 3、降低用工風(fēng)險。由于勞動合同的簽訂主體是勞務(wù)派遣單位和勞務(wù)派遣工，勞務(wù)派遣用工單位不直接與勞務(wù)派遣工簽訂勞動合同，雙方不受法律關(guān)于直接勞動關(guān)系的調(diào)整，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，勞務(wù)派遣用工單位并不直接面對勞動者，這在一定程度上可以減少直接解決勞動糾紛的麻煩。

 二、外企勞務(wù)派遣用工中出現(xiàn)的法律問題

 如前所述，我國派遣用工方式最初即是因為便于外企用工而出現(xiàn)，雖然當(dāng)初導(dǎo)致外企需要通過勞務(wù)派遣方式進行用工的政策問題已經(jīng)消失，但是，由于勞務(wù)派遣方式進行用工的政策問題已經(jīng)消失，但是，由于勞務(wù)派遣用工方式本身的優(yōu)勢，許多外企依然選擇了勞務(wù)派遣用工方式，并且成為采用此種用工方式最多的企業(yè)。然而，外企在進行勞務(wù)派遣用工方式的過程中，也暴露出一些問題。

 （一）濫用勞務(wù)派遣

 我國《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。然而，在實際的操作中，外企由于勞務(wù)派遣本身的優(yōu)勢帶來的利益驅(qū)動，對原本不應(yīng)采用勞務(wù)派遣用工方式的崗位也轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣，以逃避用人的責(zé)任。

 其中，典型的濫用勞務(wù)派遣方式為“逆向派遣”，也成為“虛假派遣”，即勞動者原本就與用人單位存在直接的勞動關(guān)系，用人單位為了逃避用人責(zé)任，強迫勞動者轉(zhuǎn)變身份，先采取各種手段與勞動者解除勞動合同，再讓這些職工與本單位指定的勞務(wù)派遣單位重新訂立勞動合同，并由該派遣單位再將這些職工派回單位工作。通過逆向派遣方式建立的實際上是一種虛假的勞務(wù)派遣用工關(guān)系。

 例如，著名的肯德基勞務(wù)派遣案。在該案中，北京肯德基將徐延格所從事的工種轉(zhuǎn)由勞務(wù)派遣解決，工資待遇不變，雙方簽訂了相關(guān)合同。2004年北京肯德基公司將合作的公司轉(zhuǎn)為北京時代橋公司。2004年5月，肯德基在倉儲辦公室的墻上貼了一張公告，內(nèi)容為倉儲員工要與時代橋公司簽訂一份勞動合同，如果不與時代橋公司簽訂勞動合同將被肯德基辭退。2004年5月20日，在肯德基要求下，徐延格與時代橋公司簽訂了一份勞動合同。徐延格與時代橋公司雖然簽訂了勞動合同，但是徐延格仍然在肯德基工作。2005年10月12日，肯德基以違反勞動紀律和操作規(guī)程為由將徐延格退回時代橋公司；2005年10月12日時代橋公司與徐延格解除了勞動關(guān)系。徐延格認為自己在肯德基連續(xù)工作過了11年，應(yīng)當(dāng)是肯德基的員工，即使解除勞動合同，肯德基也應(yīng)當(dāng)按11年工齡支付經(jīng)濟補償金。肯德基認為徐延格是時代橋公司派遣的員工，與肯德基沒有勞動關(guān)系，不同意支付任何補償。

 在本案中，肯德基正式利用逆向派遣的方式規(guī)避勞動關(guān)系下的用人責(zé)任，包括支付經(jīng)濟補償金的責(zé)任。由于《勞動合同法》對實施勞務(wù)派遣的崗位之規(guī)定了“臨時性”、“輔助性”、“替代性”三個抽象的特征，顯然不夠明確；并且用的是“一般”這一用語，使得該法第六十六條不具有強制效力。這一法律漏洞讓濫用勞務(wù)派遣成為可能。雖然本案中肯德基最終決定告別勞務(wù)派遣，調(diào)整政策，將用工方式改為直接錄用，但是現(xiàn)實中其他外企以類似方式濫用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象仍然存在著。

 （二）侵犯勞務(wù)派遣用工的合法權(quán)益

 外企勞務(wù)派遣用工過程中，不僅出現(xiàn)濫用勞務(wù)派遣、對本不應(yīng)實施勞務(wù)派遣的情況也使用勞務(wù)派遣的情況也使用勞務(wù)派遣用工方式的問題，同時，還存在同工不同酬的問題、社保問題、女工權(quán)益保護等問題，甚至出現(xiàn)了虐待勞務(wù)派遣用工的現(xiàn)象。

 2011年10月爆出“古馳（GUCCI）虐工門”，5名曾在深圳古馳旗艦店工作的離職員工在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布了一封《集體辭職的古馳員工致古馳最高管理層的一封公開信》，信中向公眾曝出古馳公司對員工在門店上班時的行為規(guī)定逾100項。其中，很多規(guī)定直接挑戰(zhàn)員工的生理需求，例如，“喝水必須要向上級申請，上洗手間也必須得到許可，上洗手間的時間被嚴格限制在5分鐘內(nèi)�！鄙踔劣修o職員工反映懷孕期間上班，每天也一樣要站立十幾個小時，更讓人費解的是，公司主管甚至不允許懷孕的同事在休息時吃東西補充營養(yǎng)。據(jù)聞還有懷孕的同事因此流產(chǎn)。由這一虐工風(fēng)波牽扯出古馳深圳品牌店的勞動用工制度，發(fā)現(xiàn)所有深圳員工均是以勞務(wù)派遣方式簽約。事件中5名店鋪員工雖然歸古馳管理，但是這些古馳員工簽訂工作合同的，是深圳市南山區(qū)一家名為南油外服人力資源有限公司的企業(yè)，員工在簽約后，首先被“派遣”到古馳上�？偛浚�然后再“派遣”會深圳進行工作，由此使這起勞動糾紛案件面臨“異地監(jiān)管”的難題。而勞務(wù)派遣也成為古馳逃避責(zé)任的擋箭牌。

 三、解決問題的建議

 針對上述外企勞務(wù)派遣用工中產(chǎn)生的法律問題，究其原因，實際上包括了兩方面的因素:一是法律本身存在的漏洞導(dǎo)致上述問題產(chǎn)生的可能性；二是部分外企的守法意識不足，未樹立正確的用工觀念。因此，對于上述問題的解決，可以從法律方面和外企方面尋找出路。

 （一）對法律完善的建議

 如前所述，《勞動安全法》第66條關(guān)于可以實施勞務(wù)派遣用工方式的崗位僅以非強制性的語言規(guī)定了抽象的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”這三個特征，缺乏具體的認定標(biāo)準(zhǔn)和強制規(guī)定�！秳趧雍贤�法實施條例》的草案曾試圖對可以實施勞務(wù)派遣方式的崗位進行具體規(guī)定，但是在正式頒布的版本中則將其刪除。

 作為一種非典型的用工方式，勞務(wù)派遣在其他國家以及地區(qū)均受到了一定的限制，包括具體行業(yè)及其期限等方面的限制。為了彌補法律漏洞，阻卻濫用勞務(wù)派遣的可能性，在立法上完善了對勞務(wù)派遣用工崗位的限制很有必要。有學(xué)者主張采用經(jīng)驗主義表述方式，像日本和我國臺灣地區(qū)，將100多個行業(yè)和崗位全部列出來，只有在范圍內(nèi)的工種才可以使用派遣工，除此之外使用派遣工都屬于非法。

 （二）對外企勞務(wù)派遣用工的建議

 從外企的角度來看，雖然勞務(wù)派遣用工具有前述幾項優(yōu)勢，但是如果濫用這些優(yōu)勢，在一般崗位上也適用勞務(wù)派遣用工方式，則存在一定的弊端。

 首先，勞務(wù)派遣用工方式將降低員工對企業(yè)的歸屬感，從而降低其對企業(yè)的忠誠度，由此可能增加員工隊伍管理上的難度，甚至面臨商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險以及業(yè)務(wù)上的風(fēng)險，不僅達不到節(jié)約成本的目的，反而可能給企業(yè)造成更大損失。

 其次，使用勞務(wù)派遣用工方式不利于提高員工隊伍的整體技術(shù)素質(zhì)。在職業(yè)培訓(xùn)上，很難期望勞務(wù)派遣單位對分散在各個工作場地，大量不同技能、不同文化程度和不同崗位需求的勞動者進行職業(yè)培訓(xùn)。而從外企的角度來講，也不愿意對不屬于自己的員工增加投入以提高其勞動技能，因而勞務(wù)派遣很可能成為外企的一種短視行為，不利于外企的長足發(fā)展。即便外企愿意為勞務(wù)派遣工投入培訓(xùn)成本，但是由于雙方不存在直接勞動關(guān)系，外企并不享有作為用人單位所應(yīng)具有的部分權(quán)利。例如，2007年的西門子與勞務(wù)派遣工彭嘉的培訓(xùn)違約金案件中，西門子被仲裁委裁定敗訴，因為其在勞務(wù)派遣用工關(guān)系中僅作為用工單位而非用人單位，不具備可以設(shè)立違約金的資格。西門子公司原本想通過勞務(wù)派遣關(guān)系逃避用人單位的義務(wù)，試圖鉆這個原來法律缺乏嚴格規(guī)定的空子，結(jié)果卻自嘗苦果。

 最后，由于《勞動合同法》第九十二條規(guī)定“給被派遣者勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，由此給外企使用勞務(wù)派遣用工帶來連帶責(zé)任風(fēng)險，例如，勞務(wù)派遣單位未及時為勞務(wù)派遣工辦理工商保險，發(fā)生工傷后又無力支付高額工傷保險費用的，用工企業(yè)要承擔(dān)連帶責(zé)任，要替勞務(wù)派遣單位支付費用。更為嚴重的情況是，如果勞務(wù)派遣單位倒閉或被撤銷，用工企業(yè)則要求承擔(dān)起所有對勞務(wù)派遣工的法定義務(wù)。

 鑒于勞務(wù)派遣用工存在著上述不利因素，因此從外商投資企業(yè)經(jīng)營者的角度講，不應(yīng)盲目追求勞務(wù)派遣帶來的利益，企圖通過濫用勞務(wù)派遣逃避用人責(zé)任反而很可能得不償失。因而，對于不適宜采用勞務(wù)派遣用工方式的崗位仍然應(yīng)采取直接建立勞動關(guān)系的方式進行用工。對于確實符合法律規(guī)定的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的崗位，外企在采用萊蕪派遣用工方式的時候應(yīng)選擇合法成立、運營規(guī)范的勞務(wù)派遣單位，簽訂勞務(wù)派遣合同時對雙方具體權(quán)利義務(wù)予以明確規(guī)定；同時，在使用勞務(wù)派遣工的時候也應(yīng)注意對員工進行人性化管理，提高守法意識，切實保障勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益，一方面有利于降低用工過程中的法律風(fēng)險，另一方面也是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的表現(xiàn)，有利于維護外企的企業(yè)形象，從而促進外企的長遠發(fā)展。

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