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《勞動合同法》之勞務派遣的立法原意評析勞務派遣當然選——山西浦東紅杰人力資源有限公司
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嚴格限制：《勞動合同法》之勞務派遣的立法原意評析
勞務派遣制度發(fā)源于歐美發(fā)達國家，其特點為雇傭與使用相分離，派遣單位與用工單位的專業(yè)化與彈性用工相契合。在我國，勞務派遣用工形式發(fā)端于20世紀中晚期，最初主要適用于為外國駐華代表機構提供派遣服務。20世紀90年代以后，為了解決國有企業(yè)富余人員再就業(yè)，通過國有企業(yè)自建的勞動服務中心從事勞務派遣；大量的農村剩余勞動力涌入城市尋找就業(yè)機會，擴招后的高校畢業(yè)生成倍增長，一邊是勞動力市場有限的就業(yè)空間，一邊是不斷膨脹的就業(yè)隊伍，在長期穩(wěn)定的勞動關系無法滿足就業(yè)需求的時候，勞動者不得不轉向短期、流動頻率較高的工作。勞務派遣這一新型用工形式得以快速發(fā)展。在2003年，勞動和社會保障部著手《勞動合同法》起草工作時，勞務派遣用工形式已在我國大部省份尤其是南方經濟發(fā)達地區(qū)蓬勃興起，部分地方立法對勞務派遣也給予了積極的關注。到2006年底，據統(tǒng)計，我國有勞務派遣公司26518家，其中經勞動保障部門經辦或審批的為18010家。據不完全統(tǒng)計，全國公有制企業(yè)事業(yè)單位、機關單位使用的派遣勞動者約有2500萬人。常凱、李坤剛：“必須嚴格規(guī)制勞動者派遣”，載《中國勞動》2006（3）18. 采用勞務派遣的行業(yè)主要是服務業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)。在一些行業(yè)勞務派遣已成為主要用工形式，標準勞動關系出現(xiàn)邊緣化趨勢，例如，電信系統(tǒng)的中國電信、中國移動、中國網通和中國聯(lián)通四大集團共有職工118.3萬人，其中，以勞務派遣形式用工48萬人，占職工總數的40.5%；全國建筑系統(tǒng)使用勞務派遣用工超過1000萬人，在原煤生產一線，勞務派遣工占生產人員總數的80%以上。在勞務派遣飛速發(fā)展的同時，由于立法的缺失，三方主體法律關系混亂不清，派遣機構和要派機構之間相互推諉責任，使勞動者的權益極易受到侵害，相關勞動爭議呈上升趨勢。在這種背景下出臺的《勞動合同法》，其立法的基點是限制勞務派遣這一用工形式，將其發(fā)展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標準勞動關系的補充。為此，《勞動合同法》對勞務派遣作出了嚴格的規(guī)定，甚至比標準勞動關系更嚴格董保華、楊杰：《勞動合同法的軟著陸》，中國出版社2007年版，第109-125頁。 ，表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）勞務派遣的主體資格嚴于標準勞動關系
《勞動合同法》第57條規(guī)定：“勞務派遣單位應當依照公司法有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”據此規(guī)定，勞動派遣單位只能采取有限責任公司或股份有限公司形式，不能采取合伙、個體經濟組織我國《公司法》中有關于“一人有限責任公司”的規(guī)定，勞務派遣單位能否采取一人獨資有限責任公司形式，《勞動合同法》中沒有明確規(guī)定。 或股份合作等組織形式。這使得勞動派遣單位的組織形式比標準勞動關系中的用人單位更加嚴格，標準勞動關系中的用人單位可以是企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位，也可以是國家機關、事業(yè)單位和社會團體�！秳趧雍贤ā芬髣趧张汕矄挝蛔再Y本不得少于五十萬元，也遠遠高于公司法對設立有限責任注冊資本金的最低要求（三萬元）。這一規(guī)定的立法目的很明顯，要求勞務派遣單位具有一定承擔民事責任的能力。與此同時，《勞動合同法》又對用人單位自設派遣進行了限制，第67條規(guī)定：“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”�！秳趧雍贤ā奉C布后，由于對法律表述的理解存在較大的分歧，實踐中對自設派遣的認定標準不一，用人單位的自派行為仍時有發(fā)生�！秳趧雍贤▽嵤l例》第28條又規(guī)定：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞動合同法》第67條規(guī)定的不得設立的勞務派遣單位�！笨梢�，《勞動合同法》對勞務派遣單位的設立有嚴格的限制，對用人單位自設勞務派遣單位是禁止的，更不允許通過自派行為將標準勞動關系變?yōu)閯趧张汕碴P系。
（二）勞動派遣合同與勞務派遣協(xié)議形式的標準化
《勞動合同法》規(guī)定在勞務派遣關系中應當存在兩個書面合同：勞動合同和勞務派遣協(xié)議。要求勞務派遣單位應當分別與被派遣勞動者和用工單位勞動合同和勞務派遣協(xié)議。勞務派遣單位與用工單位應為平等的民商事關系，合同法對一般平等的民商事主體之間簽訂的合同，其形式和內容不予干預，但《勞動合同法》對勞務派遣中合同簽訂形式乃至具體內容都實行嚴格控制，其嚴格程序遠超過一般民事合同。
（三）勞務派遣推行常雇制
在《勞動合同法》頒布以前，實踐中自發(fā)形成的勞務派遣形式多采用招聘制，派遣機構應用工機構的需求發(fā)布招工信息，對應聘人員進行甄選，有的時候甚至聯(lián)合用工機構對應聘人員進行筆試、面試、考查，最后根據用工機構的需求錄用后將員工派遣出去。派遣機構往往不與被派遣勞動者簽訂勞動合同，與勞動者的雇傭關系是不明確的，勞動者常將用工單位認為雇主，而將派遣單位認為工作介紹者�！秳趧雍贤ā贩穸诉@種模式，推行常雇制方式的派遣，要求派遣機構與派遣員工簽訂長期合同，即使派遣員工在等待派遣期間或者在兩段派遣任務之間的“間歇期”，甚至派遣單位與用工單位因故終止協(xié)議時，只要勞動者與派遣單位之間的勞動關系存續(xù)，派遣單位仍有義務繼續(xù)支付勞動報酬�！秳趧雍贤ā返�58條規(guī)定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬�！蓖瑫r，還規(guī)定用工單位應當根據工作崗位的實際需求與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協(xié)議。常雇制的推行，其立法目的勞務派遣逐步納入標準化的軌道。
（四）勞務派遣實行嚴格責任制
《勞動合同法》按雙重勞動關系的原理對勞動派遣中派遣單位與用工單位對勞動者的義務進行了分配關于勞務派遣關系的性質，學術界存在不同的學說，主要有一重勞動關系說與雙重勞動關系說，其最大的區(qū)別在于雇主權利義務被分割成與勞動過程密切相關的權利義務和與勞動合同管理相關的權利義務后，一重勞動關系雙層運行說主張用工單位與派遣單位就兩方面的義務分別承擔第一責任后，并就對方承擔的義務承擔一般擔保責任；而雙重勞動關系說則認為用工單位和派遣單位均為雇主，在分別承擔各自義務后，作為共同雇主對勞動者承擔連帶責任。參見黎建飛：《勞動合同法——熱點、難點、疑點問題全解》，中國法制出版社2007年版，第203頁。 ，派遣單位作為用人單位，要承擔勞動合同管理方面的全部義務，用工單位作為勞動力的實際使用者，要承擔與勞動過程密切相關的義務。此外，要求派遣單位與用工單位承擔連帶責任�！秳趧雍贤ā返�62條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任�！睉斦f，連帶賠償責任對于實際用工單位是相當不利的，更何況《勞動合同法》第62條分配給用工單位的法定義務幾乎已經包括了標準勞動關系中用人單位的絕大部分義務。
（五）勞務派遣的適用范圍受到限制
《勞動合同法》是將勞務派遣作為標準勞動關系的補充在第五章特別規(guī)定中作出規(guī)范的，同時該法第66條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施�！痹凇秳趧雍贤ā返钠鸩葸^程中，立法者試圖通過“三性”的量化來限制勞務派遣的適用范圍�！秳趧雍贤ā罚ㄕ髑笠庖姼澹┑�40條規(guī)定，勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者�！秳趧雍贤▽嵤l例》（征求意見稿）第38條還規(guī)定，用工單位一般應當在非主營業(yè)務的輔助崗位，存續(xù)時間不超過6個月的臨時性工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。然而，面對現(xiàn)實中各行各業(yè)、形式各異勞務派遣，面對各方的意見，通過量化“三性”來限制勞務派遣的立法意圖未能實現(xiàn)。
綜上所述，在《勞動合同法》制定的全過程中，對勞務派遣是持嚴格限制的立法意圖，規(guī)制嚴苛，謂之“緊箍咒與腳鐐并用”也不過分。因此，有學者大膽預言，《勞動合同法》頒布實施后，勞務派遣公司會減少一半。后來發(fā)生的一切，顯然超出了立法者的意料，走向了立法意圖的反面。
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