即時辭退員工的法律風(fēng)險防范與控制
——太原紅杰人力資源有限公司
用人單位即時解除勞動合同，也叫過失性解除勞動合同，是指單位根據(jù)《勞動法》第25條規(guī)定的四種情形，即員工在試用期內(nèi)、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、被依法追究刑事責(zé)任的情形，單位可以隨時與員工解除勞動合同。試用期用人單位解除勞動合同一說到試用期解除勞動合同，大家可能會想當(dāng)然的認(rèn)為試用期內(nèi)任何一方都可以隨時通知對方解除勞動合同。其實，這是對試用期的一種錯誤理解。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者的確有這樣的權(quán)利，但用人單位即時解除勞動合同，也叫過失性解除勞動合同，是指單位根據(jù)《勞動法》第25條規(guī)定的四種情形，即員工在試用期內(nèi)、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、被依法追究刑事責(zé)任的情形，單位可以隨時與員工解除勞動合同。
試用期用人單位解除勞動合同
一說到試用期解除勞動合同，大家可能會想當(dāng)然的認(rèn)為試用期內(nèi)任何一方都可以隨時通知對方解除勞動合同。其實，這是對試用期的一種錯誤理解。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者的確有這樣的權(quán)利，但用人單位卻沒有，因為《勞動法》規(guī)定，在試用期間，用人單位只有證明勞動者確系不符合其錄用條件，才可以單方解除勞動合同�！白C明勞動者不符合其錄用條件”，是用人單位在試用期內(nèi)隨時單方可以與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果這個前提條件沒有成立，用人單位無權(quán)隨時在試用期內(nèi)單方解除勞動合同。實踐中，一些企業(yè)對試用期的員工不滿意，但因為在招聘時沒有制定明確的錄用條件而無法解除勞動合同，使試用期這一法律保護(hù)措施對企業(yè)失去了作用。
案例：某公司因需要開展一個新項目，決定招收一批工作人員。周先生經(jīng)過層層面試，最終被公司聘用。公司與周先生等人簽訂了為期3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。合同履行后不到2個月，公司因經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整，決定撤銷該新項目，周先生被列入了裁員范圍。人力資源部經(jīng)理將這一決定通知周先生時，周先生要求單位補償2個月的工資，理由是：公司先提出解除合同又沒有提前30日通知。對這一“無理要求”，公司人力資源部經(jīng)理當(dāng)場予以拒絕，并說：“公司是在試用期內(nèi)辭退你，根據(jù)《勞動法》規(guī)定，是不需要提前通知并支付經(jīng)濟(jì)補償金的！” 周先生在辦理完離職手續(xù)后不到兩周就將公司告到了當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會。勞動爭議仲裁委員會審理后支持了周先生的請求。
點評：本案企業(yè)敗訴的原因就是公司將試用期辭退勞動者的條件想象的過于簡單，認(rèn)為試用期可以無條件的辭退勞動者。事實不然，本案中該公司因客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，應(yīng)當(dāng)首先與周先生就合同變更問題進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不一致的，在提前30日書面通知后，才能解除勞動合同，并需支付經(jīng)濟(jì)補償金。
在實踐中，經(jīng)常還有這樣的情形發(fā)生，例如，對試用期內(nèi)患病的職工、懷孕的女職工等，企業(yè)一般也以在試用期為由辭退，其實，這些都不符合法律規(guī)定。員工一旦較起真來，敗訴的肯定是企業(yè)。但是，有一個例外是勞動者在試用期內(nèi)患精神病，單位可以解除勞動合同�！秳趧硬哭k公廳關(guān)于精神病患者可否解除勞動合同的復(fù)函》的規(guī)定，勞動者患精神病，如果在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)，因其不符合錄用條件，企業(yè)可以解除勞動合同；如果已超過試用期，應(yīng)當(dāng)給予一定的醫(yī)療期。因此，對于在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者患有精神病時，企業(yè)可以以其不符合錄用條件為由，當(dāng)即解除勞動合同，不要拖延至試用期屆滿后再作處理。因為，試用期屆滿后要適用勞動者患病或非因工（公）負(fù)傷解除勞動合同的規(guī)定，給予一定的醫(yī)療期，醫(yī)療期屆滿后解除勞動合同的，還需要支付經(jīng)濟(jì)補償金和6個月的醫(yī)療補助費。
由此可見，試用期內(nèi)解除勞動合同存在許多法律風(fēng)險，為了更好地預(yù)防并降低辭退成本，企業(yè)應(yīng)做好以下幾個方面的工作：
首先，要對“錄用條件”事先進(jìn)行明確界定
前面我們已經(jīng)提到，試用期解除勞動合同的條件是員工在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。因此，企業(yè)要想利用這一法律規(guī)定來保護(hù)自己的權(quán)益，就必須在招聘時對錄用條件作出具體明確的規(guī)定。對錄用條件一定要明確化、具體化，切忌一刀切或空泛化、抽象化，比如說符合崗位要求，就不能僅僅說符合崗位要求，而應(yīng)該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求固定下來�！颁浻脳l件”應(yīng)該是共性和個性的結(jié)合。所謂“共性”即大部分企業(yè)和崗位的員工都應(yīng)該具備的基本條件。比如“誠實守信”，在應(yīng)聘的時候如實告知自己與工作相關(guān)的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經(jīng)歷等。所謂“個性”，即每個企業(yè)、每個崗位或者職位都可能有自己的特殊要求。有的有學(xué)歷的要求，要求獲得相應(yīng)證書；有的有技術(shù)的要求，比如能符合企業(yè)招聘時對崗位職責(zé)的描述等�！颁浻脳l件”的共性我們可以通過規(guī)章制度進(jìn)行明確，“錄用條件”的個性我們可以通過招聘公告、勞動合同等和規(guī)章制度結(jié)合起來進(jìn)行明確�！颁浻脳l件”的具體內(nèi)容和明確方法有很多，大部分企業(yè)也都有自己的一套規(guī)定，關(guān)鍵是要符合企業(yè)招聘人員的要求。
其次，要對“錄用條件”事先公示
公示，簡單說來，就是要讓員工知道用人單位的錄用條件；從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件。公示的方法有：
（1）通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以便為訴訟保留證據(jù)；
（2）招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)；
（3）勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)；
（4）在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；
（5）規(guī)章制度中對錄用條件進(jìn)行詳細(xì)約定，并將該規(guī)章制度在勞動合同簽訂前進(jìn)行公示�？勺鳛閯趧雍贤母郊�。如果把崗位職責(zé)等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的職位說明和績效考核制度，明確界定什么是符合崗位職責(zé)，什么是不符合要求，有一個可固化、可量化、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。
再次，要做好平時的試用期考核工作
明確、公示錄用條件后，要證明勞動者不符合單位錄用條件，還需要做好試用期期間的考核工作。如果沒有考核評估結(jié)果，用人單位很難證明勞動者不符合其錄用條件。
最后，勞動者不符合錄用條件的，單位應(yīng)及時解除勞動合同
以不符合錄用條件為由解除勞動合同也就只有在試用期可用，過了這個時間，就無法再以勞動者不符合錄用條件為由解除合同。因此，這就要求單位在發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件時，應(yīng)及時解除合同，盡量在試用期屆滿前解除合同，否則，超過試用期解除合同，就要支付較高的辭退成本。
嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同
員工在工作中出現(xiàn)違紀(jì)現(xiàn)象，的確很讓管理者頭疼。為此，企業(yè)會制定一系列的規(guī)章制度讓員工遵守。但是，即便有規(guī)章制度，有些員工還是會有意或者無意的違反。這樣的事情發(fā)生后，有些管理者就會馬上辭退員工，并認(rèn)為員工違紀(jì)單位就可以以正當(dāng)理由與其解除勞動合同，這樣做不但能驅(qū)走不合格員工，而且還能對其他員工起到警示作用。其實不然，《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的紀(jì)律或規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。對于違紀(jì)辭退解除勞動合同來說，也是有條件限制的：一是用人單位制定有相關(guān)勞動紀(jì)律、規(guī)章制度，并且這些勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的制定程序和內(nèi)容要合理合法；二是勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)定的勞動紀(jì)律或規(guī)章制度。因此，并不是所有的違紀(jì)或違反規(guī)章制度行為都是解除勞動合同的充分必要條件，而是嚴(yán)重的違紀(jì)或違反規(guī)章制度的行為才是解除勞動合同的前提條件。
案例：王小姐與某公司簽訂了為期三年的勞動合同，在勞動合同履行中，王小姐因上班期間打電腦游戲被單位發(fā)現(xiàn)，單位遂以王小姐嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同。王小姐不服，遂將該爭議提交勞動爭議仲裁委員會，勞動爭議仲裁委員會受理后，經(jīng)調(diào)查公司的規(guī)章制度中規(guī)定，上班期間打電腦游戲?qū)儆诮沟男袨椋沁@種禁止的行為是否屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，單位的規(guī)章制度中并沒有說明。最后，裁決公司解除勞動合同不當(dāng)應(yīng)予以糾正。
點評：本案中公司之所以敗訴，原因就是其規(guī)章制度存在漏洞，只規(guī)定禁止的行為，并沒有明確何為重大違紀(jì)行為，以至在仲裁中處于被動地位。
企業(yè)欲根據(jù)嚴(yán)重違紀(jì)的法律規(guī)定辭退勞動者的，為防范法律風(fēng)險，應(yīng)事先做好以下幾個方面的工作：一是要建立、健全勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，否則無法運用這一法律準(zhǔn)繩來辭退勞動者。二是要在勞動紀(jì)律、規(guī)章制度中對“嚴(yán)重違紀(jì)”作出明確的界定，即在勞動紀(jì)律、規(guī)章制度中事先明確哪些行為是“嚴(yán)重違紀(jì)”，而且最好明確哪些行為是“嚴(yán)重違紀(jì)”且可以隨時被辭退的情形。對于“大錯沒有，小錯不斷”的行為，也可以通過嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)讓一系列行為的過錯程度不斷升級，如三次輕微違紀(jì)為一次中度違紀(jì)，三次中度違紀(jì)為一次嚴(yán)重違紀(jì)等。三是做好日常管理、取證工作，因為違紀(jì)辭退員工的舉證責(zé)任在用人單位，否則，用人單位很難證明哪些是嚴(yán)重的違紀(jì)行為或違反規(guī)章制度的行為。
嚴(yán)重失職解除勞動合同
《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。對于這一點，同樣也是有條件限制的：一是員工存在嚴(yán)重失職、營私舞弊的行為，即勞動者在履行勞動合同期間，有玩忽職守、未盡職責(zé)的嚴(yán)重過失行為，或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為。二是因嚴(yán)重失職、營私舞弊行為給單位造成重大損害。即使用人單位的有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)或人員遭受重大損害，如因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負(fù)責(zé)任而經(jīng)常生產(chǎn)廢品、損害工具設(shè)備、浪費原材料或能源，以及泄漏或出賣商業(yè)秘密等。
用人單位運用這一條款與勞動者解除勞動合同的，關(guān)鍵點在“重大損害”，也就說何謂“重大損害”。根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》的規(guī)定，“本條中的‘重大損害’由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定，因為企業(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便于對重大損害作統(tǒng)一的解釋。若由此發(fā)生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定�！� 由此可見，對于何謂“重大損害”，界定權(quán)首先在用人單位，但這并不是說用人單位可以隨意界定，比如損害本身很小，而將其界定為“重大損害”，這樣就可能因違反“公平、合理”原則，不能被采用，只能由仲裁機(jī)構(gòu)和法院予以重新認(rèn)定。如果企業(yè)對何謂“重大損害”事先沒有界定或界定不合理，當(dāng)事人發(fā)生爭議時，仲裁機(jī)構(gòu)與法院有權(quán)對此作出界定。因此，企業(yè)事先對“重大損害”作出明確界定十分重要，否則，不予界定或界定不合理，就等于將界定權(quán)完全交給仲裁機(jī)構(gòu)或法院，自己就將失去主動權(quán)，在仲裁或訴訟時就會多一層敗訴風(fēng)險。
案例一：黃先生是某制冷設(shè)備有限公司的空調(diào)維修工人，該公司認(rèn)為，黃先生維修的空調(diào)常存在返工，給公司造成了損失，便作出辭退黃先生的決定，黃先生不服將該爭議提交到勞動爭議仲裁委員會。仲裁庭在審理時發(fā)現(xiàn)該公司只是籠統(tǒng)的說黃先生返工給公司造成了損失，具體的損失數(shù)額以及公司規(guī)章制度并沒有事先明確造成多大的損害公司可以解除勞動合同。最后，在仲裁庭的調(diào)解下，公司撤回了辭退決定。
案例二、謝某系某公司管理部主管，2006年公司搬遷新址裝修時，謝某利用職務(wù)之便，選用自己朋友的裝修公司為公司進(jìn)行裝修。結(jié)果，裝修時許多材料系假冒偽劣，給公司造成了20余萬元的損失。公司依據(jù)本單位的規(guī)章制度的規(guī)定決定與謝某解除勞動合同。謝某不服，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁部門申訴，要求繼續(xù)履行勞動合同。勞動爭議仲裁委員會受理后，經(jīng)查，公司的規(guī)章制度中規(guī)定，因工作人員的原因，給單位造成直接或間接損失10萬元以上的，公司可以提前辭退。最后，勞動爭議仲裁委員會未支持謝某的請求。
點評：案例一中公司無法以“嚴(yán)重失職，給公司利益帶來重大損害”為由辭退勞動者，而案例二中公司卻可以以此為由辭退勞動者，原因就在于案例一中公司沒有事先對“重大損害”作出界定，而案例二中公司事先對“重大損害”作出了明確具體的界定。
被追究刑事責(zé)任解除勞動合同
《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同。適用這一規(guī)定解除勞動合同的，關(guān)鍵要了解何謂“被追究刑事責(zé)任”。根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第29條的規(guī)定，“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免于起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第32條免于刑事處分的。此外，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第31條還規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據(jù)被勞教的事實解除與該勞動者的勞動合同。
案例一：劉某因涉嫌盜竊，被公安機(jī)關(guān)拘留審查。在關(guān)押期間，其所在企業(yè)以其被追究刑事責(zé)任為由，解除了與劉某之間的勞動合同。后來劉某被公安機(jī)關(guān)以證據(jù)不足予以無罪釋放。劉某要求原單位恢復(fù)勞動關(guān)系被拒，單位不予恢復(fù)。劉某到當(dāng)?shù)氐膭趧訝幾h仲裁委員會申訴。勞動爭議仲裁委員會裁決，劉某所在單位的做法是錯誤的，并責(zé)令公司與劉某恢復(fù)勞動合同關(guān)系。
案例二：徐某系某公司職工，公司與其簽訂了5年期限的勞動合同。在工作到第三年時，徐某因涉嫌詐騙罪被檢察院刑事拘留，后批準(zhǔn)逮捕，后經(jīng)法院審理被判詐騙罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑一年。該公司便開出退工單，與徐某解除勞動關(guān)系。徐某申訴至勞動爭議仲裁委員會要求公司與其恢復(fù)勞動關(guān)系，未獲支持。
點評：這兩個案例最終的結(jié)果之所以不同，關(guān)鍵是員工是否屬于被追究“刑事責(zé)任”。案例一中，員工劉某被拘留審查，最終因證據(jù)不足被公安機(jī)關(guān)釋放，說明沒有觸犯刑法，也就不存在刑事責(zé)任問題；案例二中，員工徐某被判刑，屬被追究刑事責(zé)任，公司可以依據(jù)法律規(guī)定予以辭退。
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