試錯博弈：勞務(wù)派遣法律規(guī)制效果評析
（一）勞務(wù)派遣異�！胺睒s”現(xiàn)象的反思
《勞動合同法》實施前后勞動關(guān)系領(lǐng)域種種現(xiàn)象表明，勞務(wù)派遣并沒有出現(xiàn)立法者原意的邊緣化或縮減趨勢，反而異�；鸨！安还馐瞧髽I(yè)，而且一些行政事業(yè)單位，例如大學(xué)、醫(yī)院，甚至包括一些國家機(jī)關(guān)，都出現(xiàn)因改簽勞務(wù)派遣合同而引發(fā)的爭議。人們擔(dān)心，勞務(wù)派遣會成為用人單位規(guī)避責(zé)任的一個手段。”鐘振寧：“勞務(wù)派遣緣何突然火爆”，載《四川日報》2007年12月27日第2版。
在勞務(wù)派遣的異常繁榮中，出現(xiàn)了種種不正常的現(xiàn)象，有學(xué)者將不當(dāng)勞務(wù)派遣的表現(xiàn)形式歸納為隱名派遣、自設(shè)派遣、虛擬（合謀）派遣、派遣組織公營化等形式。參見鄭尚元：“不當(dāng)勞動派遣及其管制”，載《法學(xué)家》2008年（2）8. 其中最引人注目的莫過于一些用人單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)合謀，刻意改變勞動者的身份，將原本直接雇傭的勞動者，在不離崗的情況下，改為與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同。這種虛擬（合謀）的派遣與勞務(wù)派遣制度在節(jié)約管理成本、促進(jìn)彈性就業(yè)的優(yōu)勢毫無關(guān)系，完全是用人單位為了降低勞動成本，規(guī)避雇主責(zé)任，濫用勞務(wù)派遣形式。更讓人難以理解的是，由于許多勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是行政機(jī)構(gòu)直接或間接舉辦的，最典型的有勞動保障部門、人事部門、公安部門等，對于種種改變職工身份，進(jìn)行虛擬派遣的行為，不僅未加以限制或禁止，反而利用行政公力資源，強(qiáng)力推行。
關(guān)于勞務(wù)派遣的所有爭論中，既有簡單的道德遣責(zé)，也不乏法律視角的理性分析。眾多爭論的焦點主要集中在兩個問題上：一是勞務(wù)派遣的產(chǎn)生是市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動力供需各方自發(fā)選擇的結(jié)果，還是派遣單位與用工單位合謀串通，將一種規(guī)避勞動法的用工形式強(qiáng)加給勞動者？二是勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)作為一種非標(biāo)準(zhǔn)化的用工形式去認(rèn)識和規(guī)范，還是應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系來衡量和評判？
在勞動力市場，勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生是有其合理性的。在法制健全的完全競爭市場條件下，勞務(wù)派遣的各方通過博弈達(dá)到均衡分擔(dān)勞動保障的成本，分享收益的，被派遣勞動者的權(quán)益也能得到充分保證。通過勞務(wù)派遣，用工單位在一些“食之無味棄之可惜”如同“雞肋”的崗位上找到克服直接雇傭困難的方法，節(jié)約管理成本提高效率；喜歡彈性就業(yè)的勞動者可以找到適合自己的工作崗位；勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)可以因自身的服務(wù)獲取一定的報酬。但完全競爭競爭市場必須具備一定的條件，包括：其一，市場是完全競爭的，要素可以充分、自由高效配置，由于要素流動充分、快速，各行業(yè)利潤率趨同。其二，勞動力作為典型的生產(chǎn)要素，經(jīng)用工方使用創(chuàng)造了收益，收益按派遣方、用工方和勞動者三方的契約規(guī)定分配。其三，勞動力市場就業(yè)是充分的，勞動者根據(jù)自身的技能和意愿較易找到恰當(dāng)?shù)墓ぷ�。其四，健全的勞動法制分配給不同用工形式中雇主承擔(dān)的總成本趨同。收入與承擔(dān)的風(fēng)險是相當(dāng)?shù)�。其五，勞動者的保障成本（包括生存、發(fā)展成本，如養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、教育、培訓(xùn)等支出）隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而提高，同時，成本產(chǎn)生的效用也是逐步提高的，勞動力的收益與保障成本相等是派遣方、用工方和勞動力三方利益均衡的充要條件。
如果上述完全競爭市場的條件具備，勞務(wù)派遣自然會有其生存空間。但市場競爭自發(fā)產(chǎn)生的勞務(wù)派遣只可能在較狹小的范圍存在，只會作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充，不會成為社會主流勞動關(guān)系。究其原因在于勞務(wù)派遣在非臨時、非主流崗位運用對于各方都是不利的。對于用工單位而言，如果真正要做到派遣勞動者與直接雇傭的勞動者同工同酬，在相同的崗位上，使用派遣勞動者的成本無疑更高，因為要支付派遣機(jī)構(gòu)管理費；而且派遣勞工對企業(yè)沒有歸屬感，沒有凝聚力，對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展沒有期盼，提高自身職業(yè)技能的需求與責(zé)任感不強(qiáng)，不可避免存在短期行為。對于勞務(wù)派遣單位而言，如果要求其承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位在勞動關(guān)系管理方面的全部義務(wù)，并要求其對用工單位對勞動者使用承擔(dān)連帶責(zé)任，則勞務(wù)派遣單位就存在極大的風(fēng)險。對于勞動者而言，勞務(wù)派遣使其缺乏職業(yè)的安定感，保障程度往往極低，喜歡彈性就業(yè)的勞動者只會在勞動者中占極少部分，大部分派遣勞動者都是迫于就業(yè)壓力接受勞務(wù)派遣用工形式的。
然而，完全競爭市場的各種假設(shè)與現(xiàn)實勞動力市場又存在極大的差距，在勞務(wù)派遣涉及的三方關(guān)系中，大多數(shù)勞動者完全處于弱勢，加之勞動力市場信息的不對稱，勞動者很難在勞務(wù)派遣各方博弈中獲得相對公平的結(jié)果，勞動保障的成本無法合理分擔(dān)。這就需要政府以監(jiān)管者的身份介入勞務(wù)派遣各方的博弈中，以法律的形式分配勞務(wù)派遣中派遣方和用工方的雇主責(zé)任義務(wù)的總額和分配比例，保障派遣勞動者的權(quán)益不受侵犯。如果沒有政府的干預(yù)與法律調(diào)整，用工單位會對勞務(wù)派遣員工量身訂做一套遠(yuǎn)低于正式員工的薪酬制度，以降低用工成本，會通過勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)使勞動者“招之即來、揮之即去”，規(guī)避雇主應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險。如果由于法規(guī)缺失而導(dǎo)致監(jiān)管缺位，勞務(wù)派遣行業(yè)就會成為入行門檻不高，成本極低，風(fēng)險不大，而利潤巨大的行業(yè)。一些勞務(wù)派遣單位不給勞動者辦理社會保險，既向用工單位收取管理費，又向勞動者收取介紹費，而一旦出事，那些“一張桌子、一把椅子、一個人”的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)往往鎖門開溜。在《勞動合同法》制定以前，勞務(wù)派遣就已有超常發(fā)展，相關(guān)勞動爭議就呈上升趨勢，這說明缺乏政府干預(yù)與法律調(diào)整，僅靠市場的自我調(diào)節(jié)是無法形成合理的勞務(wù)派遣制度的�！秳趧雍贤ā返闹贫ê蛯嵤�，使勞務(wù)派遣有了基本的法律規(guī)范，但是相對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任而言，《勞動合同法》所提出的勞動保障成本仍然過低，無法充分保障勞動者的權(quán)益，這才使得勞務(wù)派遣在《勞動合同法》實施前后仍出現(xiàn)井噴式發(fā)展。
（二）試錯博弈中勞務(wù)派遣法律規(guī)制缺陷凸顯
對于用工單位降低成本、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，規(guī)避標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位責(zé)任，濫用勞務(wù)派遣形式的行為，不能簡單地斥責(zé)為“十惡不赦”之舉。眾多企業(yè)不約而同地選擇了類似的“空子”去鉆，則至少說明他們細(xì)細(xì)鉆研法規(guī)漏洞和現(xiàn)實操作案例后，確信這樣的舉動符合成本效益原則，是得大于失的，是各方博弈的結(jié)果。筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣使勞動力具有商品的屬性勞動力是否是商品是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題，本文不探討。 ，但勞動者是權(quán)利主體，不是商品，各方博弈不能以犧牲勞動者的合法權(quán)益為代價。《勞動合同法》實施前后的種種試錯行為，凸顯了現(xiàn)行勞務(wù)派遣法律規(guī)制的缺陷，主要表現(xiàn)在：
1.在勞務(wù)派遣單位監(jiān)管方面存在不足。（1）在勞務(wù)派遣單位的設(shè)立方面，《勞動合同法》僅規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)是依據(jù)《公司法》設(shè)立的公司，注冊資本不低于五十萬元。但是，沒有規(guī)定是否可以分期繳納。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本是可以在成立以后分期繳納的。 對于勞務(wù)派遣公司的發(fā)起人資格，對于勞務(wù)派遣公司的設(shè)立程序方面，《勞動合同法》沒有作任何規(guī)定。（2）對于勞務(wù)派遣公司成立后承擔(dān)勞動風(fēng)險能力的監(jiān)管缺失。勞務(wù)派遣是無須多少投資、無須建廠房、無須買設(shè)備、無須出產(chǎn)品，僅僅需要公關(guān)和聯(lián)絡(luò)的行業(yè)，對于經(jīng)營者而言屬于無本獲利或少本多利的行業(yè)。對于這一行業(yè)僅在入行時進(jìn)行監(jiān)管是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。且不說五十萬元的注冊資本對勞動風(fēng)險的承擔(dān)能力十分有限，更值得關(guān)注的是在勞動風(fēng)險發(fā)生，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任時，其注冊資本跟支付能力沒有什么關(guān)系，真正能保證勞務(wù)派遣單位支付能力的是其流動資本而不注冊資本。對于勞務(wù)派遣單位成立后，在勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)中，如何維持勞動風(fēng)險的承擔(dān)能力，《勞動合同法》沒有規(guī)定。對于在勞務(wù)派遣單位變更、終止甚至破產(chǎn)時，如何維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》更是沒有提及。
2.勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任總額少于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中�！秳趧雍贤ā奉C布后，社會上存在些誤讀現(xiàn)象，認(rèn)為《勞動合同法》增加了用人單位的用工成本筆者認(rèn)為，《勞動合同法》并沒有創(chuàng)設(shè)一項全新的制度，用人單位的許多義務(wù)在《勞動法》中早已規(guī)定，對于一直依法經(jīng)營的企業(yè)，《勞動合同法》并沒有增加其成本。 ，各方熱議的焦點在于無固定期限勞動合同的簽訂和勞動合同期滿終止時需要支付經(jīng)濟(jì)金，而在此之前企業(yè)往往通過短期合同進(jìn)行人力資源管理的。本文不對勞動合同短期化的弊端進(jìn)行評析。 面對新的規(guī)定，企業(yè)往往千方百計地尋找法律漏洞規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂義務(wù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付義務(wù)。而《勞動合同法》在對勞務(wù)派遣單位的責(zé)任規(guī)定中，這兩方面的義務(wù)都沒有作出明確規(guī)定，用工單位自然不約而同地選擇勞務(wù)派遣規(guī)避這兩方面的義務(wù)。雖然后來《勞動合同法實施條例》在第31條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，依照勞動合同法第46條、第47條的規(guī)定執(zhí)行�！边@在一定程度上彌補(bǔ)了原來的漏洞，但仍不完善，支付標(biāo)準(zhǔn)和支付條件仍不明確。例如，用工單位對于一些高薪勞動者，完全可以退回給勞務(wù)派遣單位后不再派活，之后或者按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或者變相迫使勞動者自己辭職不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于被派遣的勞動者因《勞動合同法》第38條規(guī)定被迫辭職的行為，由于勞動者是在用工單位的管理下進(jìn)行勞動的，勞動者向勞務(wù)派遣單位請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金將存在重重障礙。
3.違法處罰較輕，連帶責(zé)任規(guī)定不明確�！秳趧雍贤ā返�92條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人1000元以上，5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！惫P者認(rèn)為該規(guī)定存在法律適用的盲區(qū)，有可能導(dǎo)致立法目的的落空。這一條文從字面表述上看，僅針對勞務(wù)派遣單位違法規(guī)定了法律責(zé)任，而對用工單位違法及其責(zé)任的承擔(dān)沒有作規(guī)定。好在立法者很快發(fā)現(xiàn)了這一漏洞，在《勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定用工單位違反勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定，也要承擔(dān)與勞務(wù)派遣單位相同的責(zé)任，同時也要承擔(dān)連帶責(zé)任。但是勞務(wù)派遣涉及到人權(quán)的保障問題，僅對勞務(wù)派遣單位和用工單位進(jìn)行罰款，難以彌補(bǔ)對勞動者造成的損害，更何況現(xiàn)在許多勞務(wù)派遣單位就是勞動行政部門舉辦的，要對自身舉辦的勞務(wù)派遣公司進(jìn)行處罰十分困難。此外，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》都沒有規(guī)定，連帶責(zé)任是否有溯及力問題。在筆者接觸的眾多勞動爭議案件中，有很多是由于用人單位以前沒有遵守勞動法的規(guī)定，沒有給勞動者購買社會保險，且勞動者的工齡較長，如果辭退員工要支付較大額度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并且要承擔(dān)違法解雇面臨的索賠風(fēng)險，因此用工單位就與勞務(wù)派遣單位合謀，將員工改由勞務(wù)派遣單位派遣到用工單位。勞務(wù)派遣單位在《勞動合同法》實施后就依法辦理社會保險，從表面上看，用工單位和勞務(wù)派遣單位都沒有違反現(xiàn)行法律按規(guī)定，但這是一種較典型的規(guī)避法律的做法，但對此，用工單位和勞務(wù)派遣單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任，法律尚無明確規(guī)定。
4.缺乏專門立法及配套的法律法規(guī)�！秳趧雍贤ā樊吘故且哉{(diào)整標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系為主要內(nèi)容的，而勞務(wù)派遣是遠(yuǎn)比傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更為復(fù)雜的社會關(guān)系，其兩份合同三方主體的構(gòu)造較復(fù)雜，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣不可能作出全面規(guī)制。對勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門立法方能適應(yīng)勞動用工形式變化的需求。相關(guān)的工資立法、工時立法、勞動安全衛(wèi)生立法、社會保險立法等目前在勞務(wù)派遣領(lǐng)域尚屬空白，亟需彌補(bǔ)。
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